Il existe un antagonisme apparent entre « divorcer » et « contracter ». Pour autant, chacun sait bien que la loi encourage, depuis d’ailleurs fort longtemps, les époux à contractualiser leur divorce ; et ce sans évoquer les cas de divorce ou de séparation de corps susceptibles de se réaliser sans intervention judiciaire (sur ces évolutions, v° « Divorce », in JurisClasseur Notarial Formulaire, fasc. 20, par. A. Tani).
Au titre de ces accords, l’article 268 du Code civil (N° Lexbase : L2835DZZ) permet aux époux, pendant l’instance, de soumettre à l’homologation du juge des conventions réglant tout ou partie des conséquences du divorce. Ce texte marque une incursion de la compétence gracieuse du juge au sein d’une procédure pourtant contentieuse. Il est à ne pas confondre avec les conventions de l’article 265-2 du Code civil (N° Lexbase : L2831DZU) qui ne sont pas soumises à l’homologation et qui ont un champ plus limité puisqu’elles ne portent que sur des aspects patrimoniaux (pour une synthèse de ces différentes conventions, v. not. Y. Puyo, Étude comparative des conventions de divorce, Dr. famille 2015, étude 19 ; M.-P. Murat-Sempietro et V. Trambouze, Les conventions de divorce, JCP N 2006, n° 28, 1238). L’article 268 du Code civil a ainsi pu être présenté comme une « sonnette d’alarme » contre le « tout conventionnel » (J. Casey, Sommaire de droit du divorce (janvier – août 2020), spéc. obs. 4, Lexbase Droit privé, septembre 2020, n° 835 N° Lexbase : N4475BYE) : les époux peuvent passer des accords, mais le juge y a son mot à dire (notamment parce qu’à la différence de l’article 265-2 du Code civil, ceux-ci peuvent ici être noués sur des aspects patrimoniaux et extrapatrimoniaux : la prestation compensatoire, la résidence des enfants…).
Or, que vaut la convention conclue sur le fondement de l’article 268 du Code civil tant que celle-ci n’a pas été homologuée par le juge aux affaires familiales ? Dans l’intervalle, un époux peut-il changer brutalement d’avis et tenter de revenir sur son engagement ?
Ces questions sont importantes tant en pratique qu’en doctrine et, en y répondant clairement, l’arrêt rendu le 9 juin 2021 par la première chambre civile de la Cour de cassation mérite de ce point de vue toute l’attention (cf. A.-L. Lonné-Clément, Lexbase Droit privé, juin 2021, n° 869 N° Lexbase : N7882BYL ; D. actu., 22 juin 2021, Q. Guiguet-Schielé)….”